名称：「分散組成物及びスキンケア用化粧料並びに分散組成物の製造方法」事件
特許権侵害差止等請求控訴事件
知的財産高等裁判所：平成２８年（ネ）１００９３号　　判決日：平成２９年１０月２５日
判決：請求棄却
条文：特許法１００条１項、２項、１０４条の３第１項、２９条２項
キーワード：特許無効の抗弁、進歩性、インターネット上での公開
判決文：http://www.ip.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/249/087249_hanrei.pdf
［事案の概要］
被控訴人製品は本件特許発明の技術的範囲に属すると認定されたものの、被控訴人が主張する特許無効の抗弁（出願日前に公開されていたウェブページに基づく容易想到性）により、被控訴人製品の生産等の差止め、損害賠償請求が認められなかった事例。
［事件の経緯］
控訴人（原審原告）は、特許第５０４６７５６号の特許権者である。
控訴人は、被控訴人（原審被告）の行為が当該特許権を侵害すると主張して、被控訴人の行為の差止め、損害賠償等を求めた（東京地裁平成２７年（ワ）第２３１２９号）ところ、東京地裁が、控訴人の請求を棄却する判決をしたため、控訴人は、原判決を不服として、控訴を提起した。
知財高裁は、控訴人の控訴を棄却した。
［請求項１］
１－Ａ　（ａ）アスタキサンチン、ポリグリセリン脂肪酸エステル、及びリン脂質又はその誘導体を含むエマルジョン粒子；
１－Ｂ　（ｂ）リン酸アスコルビルマグネシウム、及びリン酸アスコルビルナトリウムから選ばれる少なくとも１種のアスコルビン酸誘導体；並びに
１－Ｃ　（ｃ）ｐＨ調整剤
１－Ｄ　を含有する、ｐＨが５．０～７．５のスキンケア用化粧料。
［争点］
無効の抗弁の成否（乙３４、乙３５に基づく進歩性の判断）
［裁判所の判断］（筆者にて適宜抜粋）
『３　争点（２）エ（乙３４発明に基づく進歩性欠如）について
（１）乙３４発明の認定
ア　乙３４ウェブページの記載事項
乙３４ウェブページには、以下の事項が記載されている。
「えふくん応援します　～お試しコスメ日記～
美肌を目指して、お試ししたコスメやサプリなどのこと、お得な情報、などなどご紹介しますネ。・・・（略）・・・２００７．０１．１７　（Ｗｅｄ）１／１５から新発売になった、エフ　スクエア　アイインフィルトレート　セラム　リンクル　エッセンス・・・（中略）・・・（全成分表示も載せましたよ！）・・・
【Ｍｏｒｅ・・・】
アスタキサンチン配合　真浸透美容液
エフ　スクエア　アイ　インフィルトレート　セラム　リンクル　エッセンス　３０ｍｌ　８、４００円（税込み）・・・成分（全成分表示）は．．．水、グリセリン、ＢＧ、ペンチレングリコール、クエン酸、リン酸アスコルビルＭｇ、・・・（略）・・・トリ（カプリル酸／カプリン酸）グリセリル、オレイン酸ポリグリセリル－１０、ヘマトコッカスプルビアリス油、ステアリン酸スクロース、トコフェロール、レシチン、エチドロン酸４Ｎａ、・・・（略）・・・
プロフィール　Ａｕｔｈｏｒ：よっこ」
イ　乙３５ウェブページの記載事項
乙３５ウェブページには、以下の事項が記載されている。
「エフ　スクエア　アイ　インフィルトレート　セラム　リンクル　エッセンス　・・・クチコミ・・・
＊Ｉｈａｓａ＊さん　２１歳｜脂性肌｜クチコミ投稿２０５件・・・
評価しない　２００７／１／２７　００：２７：４７
・・・（略）・・・
全成分：
・水・グリセリン・ＢＧ・ペンチレングリコール・クエン酸・リン酸アスコルビルＭｇ・・・（略）・・・トリ（カプリル酸／カプリン酸）グリセリル・オレイン酸ポリグリセリル－１０・ヘマトコッカスプルビアリス油・ステアリン酸スクロース・トコフェロール・レシチン・エチドロン酸４Ｎａ・・・（略）・・・」
ウ　乙３４発明について
乙３４ウェブページには、控訴人旧製品のｐＨに関する記載はないから、乙３４発明は、以下のとおりであると認められる（乙３５発明も同様である。）。
「水、グリセリン、クエン酸（本件発明の「ｐＨ調整剤」に相当する。）、リン酸アスコルビルマグネシウム、オレイン酸ポリグリセリル－１０（同「ポリグリセリン脂肪酸エステル」に相当する。）、ヘマトコッカスプルビアリス油（同「アスタキサンチン」に相当する。）、トコフェロール、レシチン（同「リン脂質」に相当する。）等の３５の成分を含む美容液（同「スキンケア用化粧料」に相当する。）であって、このうちオレイン酸ポリグリセリル－１０、ヘマトコッカスプルビアリス油及びレシチンはエマルジョン粒子となっているもの」
エ　控訴人の主張について
控訴人は、乙３４及び乙３５の各ウェブページは、それぞれ「よっこ」及び「＊Ｉｈａｓａ＊さん」と称する匿名者による記事にすぎず、それらの正確性、信頼性に何らの裏付けもなく、また、公開日に関しては、乙３４ウェブページのブログ記事も乙３５ウェブページのクチコミ記事も過去の投稿内容をいつでも容易に編集することが可能なのであって（甲７９、８０）、それらに記載された内容が、それぞれ、実際に平成１９年１月１７日及び同年１月２７日の時点で、公衆に利用可能になっていたことは疑わしいから、乙３４ウェブページは証拠として採用されるに値しないと主張する。
しかしながら、本件特許の出願前において、化粧品の全成分表示が義務付けられていたところ（乙３６）、控訴人は、乙３４ウェブページにおける控訴人旧製品の全成分の記載内容の正確性について争っておらず、また、本件特許の出願前の平成１９年１月１５日に発売された控訴人旧製品の全成分リストを、乙３４ウェブページの作成者が参照することができなかったなどというような具体的な主張もしていない。
さらに、乙３４ウェブページと乙３５ウェブページとは、異なるウェブページであり、その作成者のペンネームも異なることから、・・・（略）・・・控訴人旧製品の全成分の記載内容については、各成分の名称も表記順序も一致していることなどを考慮すると、両ウェブページを記載した者は、いずれも控訴人旧製品の容器等に記載された全成分表示を参照したものと考えるのが自然かつ合理的であるといえる。・・・（略）・・・乙３４ウェブページは、その内容を書き換えられる可能性が皆無ではないとしても、平成１９年１月１５日の控訴人旧製品の発売日より後の平成１９年１月１７日（乙３４）に記載されたものであると推認することができる（乙３５ウェブページについても、平成１９年１月２７日（乙３５）に記載されたものと推認することができる。）。・・・（略）・・・したがって、控訴人の上記主張は採用することができない。』
『（２）　本件発明と乙３４発明との対比
本件発明と乙３４発明とでは、本件発明のｐＨの値が５．０～７．５の範囲であるのに対し、乙３４発明のｐＨ値が特定されていない点で相違し、その余の点で一致する。
（３）　相違点の容易想到性について
ア　証拠（乙８の１～６、乙２２）及び弁論の全趣旨によれば、皮膚に直接塗布する化粧品のｐＨは、皮膚への安全性を考慮して、弱酸性（約ｐＨ４以上）～弱アルカリ性（約ｐＨ９以下）の範囲で調整されること、実際に市販されている化粧品については、そのｐＨが人体の皮膚表面のｐＨと同じ弱酸性の範囲（ｐＨ５．５～６．５程度）に設定されているものも多いことが認められる。
そうすると、本件特許の出願前に、化粧品のｐＨを弱酸性～弱アルカリ性の範囲に設定することは技術常識であったと認められるから、ｐＨが特定されていない化粧品である乙３４発明のｐＨを、弱酸性～弱アルカリ性のものとすることは、当業者が適宜設定し得る事項というべきものである。そして、皮膚表面と同じ弱酸性とされることも多いという化粧品の特性に照らすと、化粧品である乙３４発明のｐＨを、弱酸性～弱アルカリ性の範囲に含まれる「５．０～７．５」の範囲内のいずれかの値に設定することも、格別困難であるとはいえず、当業者が適宜なし得る程度のことといえる。
・・・（略）・・・そうすると、ｐＨが特定されていない化粧品である乙３４発明に接した当業者において、乙３４発明のｐＨを弱酸性～弱アルカリ性の範囲にするとともに、併せて、ｐＨ調整剤を含め化粧料に対する様々な安定化の手段を採用して安定化を図るということも、当然に試みるものと解される。』
『イ　控訴人は、本件発明は、ｐＨを５．０～７．５の範囲とすることによって、乙３４発明と比較してアスタキサンチンの安定性の大幅な向上という顕著な効果を奏するものである（本件明細書【表４】、【表５】）と主張する。そこで、控訴人の上記主張を前提に、本件発明が、乙３４発明において上記相違点に係る本件発明の構成を採用した場合に予測可能な効果と比べて、顕著な効果を奏するものであるか否かについて検討するに、・・・（中略）・・・乙３４ウェブページの記載に接した当業者であれば、乙３４発明において、そのｐＨを調整することを含めた化粧料に対する様々な安定化の手段を採用して、安定化を図ることを期待し、これを予測することができるものといい得る。
また、本件明細書の記載によれば、スキンケア用化粧料である本件発明のｐＨを「５．０～７．５」の範囲内とすることによる効果は、具体的には、２８日間にわたる「２５℃空気バブル経時」における吸光度残存率（段落【００８０】、【００８１】）が高いということのみであると認められる。そして、ｐＨが本件発明の技術的範囲に含まれる５．０のもの（【表４】のＡ－２、【表５】のＢ－２及び【表６】のＣ－２）と、本件発明の技術的範囲外である４．５のもの（同Ａ－１、Ｂ－１及びＣ－１）とでは、前者が「△」と評価されているのに対し、後者が「×」と評価されているものの、本件明細書の段落【００８１】の記載によれば、「△」は吸光度残存率が７０％以上８５％未満であることを、また、「×」は吸光度残存率が７０％未満であることを意味しているから、上記の「△」と評価された「Ａ－２」等と、「×」と評価された「Ａ－１」等との間の吸光度残存率に大きな差があると理解することはできない。そうすると、本件明細書の記載をみても、本件発明のｐＨとして、弱酸性側の下限値を５．０と設定したことが、それを下回るｐＨである場合と比較して臨界的意義を有するものではないから、本件発明の上記効果が顕著なものであると認めることはできない（本件発明のｐＨの範囲である５．０～７．５の全範囲にわたって、本件発明が顕著な効果を奏するとまではいえない。）。・・・（略）・・・
以上によれば、上記のとおり、本件発明の実施例について吸光度残存率の高さや性状変化の少なさといった経時安定性の測定結果が良好であったとしても（本件明細書の【表４】～【表６】）、乙３４発明から予測し得る範囲を超えた顕著な効果を奏するとは認められない。』
『（４）　控訴人の主張について
ア　控訴人は、乙３４ウェブページには控訴人旧製品に係る全成分のリストが掲載されている以上、乙３４ウェブページに接した当業者は乙３４ウェブページに記載されているものは控訴人旧製品という具体的かつ特定の製品であると認識するから、乙３４発明は、乙３４ウェブページに掲載されている全ての成分を含み、そのｐＨは控訴人旧製品のｐＨ（７．９～８．３）を有するものと認定されるべきであると主張する。
しかしながら、乙３４ウェブページには、控訴人旧製品という具体的製品のｐＨ値は記載されておらず、また、各成分の含有量も記載されていないから、本件特許の出願当時の技術常識を考慮したとしても、乙３４ウェブページの記載内容から、特定のｐＨ値を有する美容液であることを把握することはできないというべきである。・・・（略）・・・技術常識を踏まえても、乙３４ウェブページに掲載されている内容自体から、そのスキンケア化粧料のｐＨが７．９～８．３であると導くことができるとは認められない。
したがって、乙３４発明においてｐＨの値は特定されていないと解するのが相当であるから、控訴人の上記主張は採用することができない。・・・（略）・・・
（６）　以上によれば、本件特許には、進歩性欠如の無効理由があり、特許無効審判により無効にされるべきものと認められるから、控訴人は、被控訴人に対し、特許法１０４条の３第１項の規定により、本件特許権を行使することができない。』
［コメント］
本判決では、匿名者によるウェブページ上のブログ記事（乙３４又は乙３５）に基づき本件特許発明は容易想到であるとする無効の抗弁が認められた。本判決と同日に、本件特許の無効審判に対する審決取消訴訟（平成２８年（行ケ）１００９２号）の判決も出されたが、当該審決取消訴訟では、本判決とは異なる引例に基づく無効理由の存在が否定され、進歩性を肯定した審決が維持されている。
本判決と上記審決取消訴訟で、結論が相違しているのは、本判決では、ブログ記事が控訴人旧製品の発売日後、本件特許の出願日前に記載されたものと推認されたのに対し、審決取消訴訟においては、ウェブページ（上記乙３４又は３５とは別）が、本件出願日前に利用可能となったものとは認められないとされたことによる。
また、ｐＨについては、製品情報を載せた記事に直接記載がされていないことから、特定のｐＨを有する美容液であることを把握することはできない、とされている点は、公知物の製品情報を進歩性欠如の根拠とする際に、どのように考えるべきかの参考になる。
以上
（担当弁理士：高山　周子）